Sesión 5 Décimo grado

Actividad 

realice ensayo, puede hacerlo en parejas, recuerde entregar cada uno.

La constitución en la Edad Moderna

La noción moderna de constitución como la Constitución, según Rolando Ta- mayo y Salmorán,15 “aparece como resultado de ciertos acontecimientos, de los cua- les algunos de los más importantes son: a) aparición de los conceptos de comunidad y Estado; b) la protección jurídica de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c) la aparición de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamérica; y d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural”.

Según Jellinek,16 los orígenes de la Constitución moderna son los siguientes:

Bajo el influjo de la doctrina aristotélica encuéntrase ya la concepción del dominium politicum, o sea de la autoridad limitada por la Constitución, como opuesta al dominium regale. En el siglo XVI aparece por vez primera el concepto de ley fundamental, lex fundamentalis.

La lex fundamentalis tiene una fuerza superior a las demás leyes. El propio rey está obligado respecto de ella y no la puede modificar por sí solo. En la época de Enrique IV, declaró en Francia Loyseau que las “lois fondamentales de l’État” constituyen una limitación estricta del poder del rey. En Inglaterra, Jacobo I es quien habla por vez primera de fundamental laws, la cual considera como derecho divino. En la época de su hijo desempeña el concepto de ley  fundamental un gran papel, en las luchas parlamentarias. El conde de Strafford fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las leyes fundamentales de la monarquía. En el Derecho Público alemán se conoce el concepto de la ley fundamental desde la paz de Westfalia.

Agrega este autor que la concepción de ley fundamental va unida a la antigua del contrato constitucional entre el rey y el país, “especialmente en Inglaterra, donde la concepción medieval de las relaciones contractuales entre rex y regnum ha perma- necido muy viva a causa de las innumerables confirmaciones de los derechos y liber- tades por la corona”.17

Luego explica:

Mediante la transmisión de la doctrina calvinista de las comunidades eclesiásticas al Estado, y de la aplicación de la doctrina bíblica de la alianza entre Dios y su pueblo, nace entre los puritanos independientes la concepción de que la comunidad cristiana, así como el Estado, descansan sobre su covenant, sobre su contrato social, que necesita ser llevado a cabo con unanimidad por todos los miembros de la comunidad.18

Esta concepción fue llevada a efecto por los colonos americanos que acordaron un contrato para la colonia en virtud del cual fundaron una comunidad, instituyeron una autoridad y expresaron obediencia a ella.

Hay que poner de presente que fue la doctrina del derecho natural la primera que investigó el problema de las leyes fundamentales.

El concepto moderno de constitución está vinculado a las doctrinas de la sobe-

ranía. Hay que citar la obra de Bodino (1529-1596), autor de Los seis libros de la

República, publicados por primera vez en París en 1576.

En síntesis, Bodino19 dice que el rey no es soberano porque sea titular de múlti- ples y vastos poderes, sino porque esos poderes están dotados de un carácter particu- lar que es el de la soberanía. Para que tal carácter esté presente es necesario que el poder del soberano sea perpetuo y absoluto. Es decir, el rey puede hacer la ley, modi- ficarla, derogarla, pero no puede prescindir de ella. La ley es un límite al poder real, pero no le sirve de fundamento porque éste radica en la soberanía divina.

El absolutismo parte de que el poder es perpetuo, en el sentido de originario. Bodino enumera los poderes que no pueden ser compartidos y que constituyen

el núcleo duro de la soberanía: el poder de dar y anular leyes, el poder de declarar la guerra y de firmar la paz, el poder de decidir en última instancia sobre las controver- sias existentes entre los súbditos, el poder de nombrar a los magistrados, y el poder de imponer tributos.

De estas características derivan dos límites que según Fioravanti,20 a quien he-

mos seguido en la exposición histórico-filosófica, son los siguientes:

El primero viene unido a la distinción entre rey y Corona, con la consecuente imposibilidad de cambiar las leyes que regulan la sucesión al trono y de alienar los bienes que forman parte de la hacienda pública.

El segundo, aún más importante, viene unido a la existencia de un  derecho profundamente radicado en las cosas y en los bienes, que regula la pertenencia de éstos a los súbditos tomados individualmente, a las familias, a las comunidades rurales y urbanas. Este “derecho de los particulares”, como podemos decir usando un lenguaje de tiempos más recientes, no está a disposición del soberano, no puede ser libremente alterado por su voluntad discrecional.

Bodino sostiene que el régimen político puede asumir tres formas: la monárqui- ca, la aristocrática y la democrática, pero prefiere la soberanía monárquica. La fór- mula que prefiere es la del régimen monárquico provisto de un gobierno “mixto y temperado” capaz de valorar los componentes populares y aristocráticos.

Thomas Hobbes en su Leviatán, publicado en 1651, expresa que existe una

única ley fundamental, que exige preservar la integridad de los poderes soberanos. En esta obra Hobbes21 dice: “[…] ley fundamental es en todo Estado aquella que, si se anula, el Estado se derrumba y disuelve por completo, lo mismo que un edificio cuyos cimientos son destruidos. Por tanto, una ley fundamental es aquella en virtud de la cual los súbditos están obligados a mantener todo poder dado al soberano, ya sea éste monarca o una asamblea soberana, sin el cual el Estado no puede subsistir. Tal es el poder de hacer la guerra y la paz, el de judicatura, el de elección de oficiales y el de procurar todo lo que sea necesario para el bien público”.

La doctrina popular del contrato social es acogida por Hobbes y sobre ella funda su teoría de la doctrina del Estado. La ley fundamental se identifica con el contrato sobre el cual se funda el Estado, así como con las consecuencias que se desprenden inmediatamente de él. En el contrato social va implícita la cláusula de someterse a aquel príncipe que designe la mayoría.

Hobbes afirma que los individuos absolutamente iguales en el estado de natura- leza deciden, para evitar los conflictos, salir de esa precaria condición e instituir un poder soberano común a través de la autorización y la representación.

En 1762 fue publicado el Contrato social de Juan Jacobo Rousseau (1712-

1778),22 que atribuía el poder soberano directamente al pueblo.

Pero ni Hobbes ni Rousseau previeron la división del poder soberano ni la posibilidad de oponer a esos poderes una norma fundamental.

El iusnaturalismo racionalista (Locke, Rousseau, Althusius…) concibió la Cons- titución como la expresión del pacto social entendido como acuerdo general de sus miembros, lo  que conllevó la distinción entre pacto social y acto constitucional. Mediante el pacto social la sociedad civil se convierte en sociedad estatal. Mediante el acto constitucional se realiza la organización de esa sociedad estatal.

La solución equilibrada y moderada de gobierno la dio John Locke (1632-1704)

con sus Dos tratados sobre el gobierno, publicados en 1690. El resumen de su pensamiento lo hace Fioravanti,23 quien dice que Locke parte del estado de naturaleza pero que: “A los hombres les faltaba sin embargo lo que Locke llamaba una standing rule, una regla fija y consolidada, capaz de asegurar en el tiempo la property ya adquirida en el estado de naturaleza. Por esto, los hombres deciden salir del estado de naturaleza e instituir la sociedad política. En ella esos hombres veían esencialmente un instrumento de perfeccionamiento de la condición ya existente, que permitía poner al servicio de la misma property, de sus derechos, algunas instituciones políticas que como tales nunca habrían podido establecerse en el estado de naturaleza: un legislador y una ley capaz de representar la ‘medida común’ en la determinación de la sinrazón y de la razón en las controversias entre los individuos, un juez ‘cierto e imparcial’ con el que siempre se pueda contar para la aplicación de la ley, y un poder ulterior, el ejecutivo, que tenga en sí de manera incontestable la fuerza necesaria para hacer cumplir las sentencias”.24

Locke distingue entre el poder absoluto, en que un único sujeto, sea el rey o la asamblea, tiene el poder legislativo y el ejecutivo, y un poder moderado, en que los dos poderes son distintos y pertenecen a sujetos distintos.

Después de Locke y a lo largo del siglo XVIII se va formando la idea de que la

constitución era en realidad la Constitución inglesa, que había sabido equilibrar los poderes del Parlamento y de la monarquía, y garantizar los derechos. Se afirmaba que la Constitución inglesa era capaz de impedir toda absolutización del poder y de dis- tinguir y contrapesar los poderes (checks and balances).

Estas ideas fueron defendidas y divulgadas por Montesquieu25 (1689-1755). Expresa Montesquieu que tanto la monarquía como la democracia pueden asu-

mir una configuración despótica. Por tanto, un régimen político moderado es aquél dotado de una constitución capaz de mantener diferenciados y en una posición de equilibrio esos mismos poderes.

Sostiene este ilustre pensador que “el poder frena al poder”, significando que el legislativo puede y debe controlar la ejecución de la ley, pero sin entrometerse en los asuntos que competen al ejecutivo; y este segundo puede oponer su veto a la ley, pero sólo en sentido negativo, y sin que se configure la participación del ejecutivo en la formación de la voluntad legislativa. Afirma que los derechos de los individuos sólo pueden existir dentro de un régimen político moderado, dotado de una constitución semejante a la inglesa. Al respecto expresó: “La libertad política se encuentra en los gobiernos moderados”.

Las revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y después la francesa, apli-

can un nuevo concepto que es el del poder constituyente, que ejercieron los norteamericanos para declarar su independencia de la madre patria inglesa y que ejercieron los revolucionarios franceses con la finalidad de destruir las instituciones del antiguo régimen y de generar una nueva forma política.

La concepción de ley fundamental escrita, esto es, de Constitución, alcanza una

significación independiente en las colonias americanas de Inglaterra. Como lo expresa Jellinek:26 “Estas colonias, si son de la corona, reciben de los reyes de Inglaterra, y si no (como sucede en Carolina del Norte y Pennsylvania) de sus señores, cartas de libertad, privilegios, en los que se consignan los principios fundamentales de su gobierno y orga- nización administrativa. Muchas de estas cartas sólo contienen la confirmación de la Constitución que se habían dado con anterioridad los propios interesados”.

En el año de 1776 las colonias independientes se transforman en Estados, y en virtud de la plenitud de los poderes que habían alcanzado publican los Constitucio- nes basadas en el principio de la soberanía popular y de la división de poderes, o bien transforman sus Cartas en Constituciones.

En estas Constituciones se encuentra el modelo de las Constituciones europeas incluyendo la Constituyente francesa de 1789-91.

Dichas Constituciones en su mayoría van precedidas de un Hill o Declaration of Rights, y luego hay un plan de gobierno, y disposiciones acerca de los órganos supre- mos del Estado y sobre sus funciones. Algunos de los principios del Hill del Estado de Virginia formaron parte de la Declaración de Independencia de los Estados Uni- dos de 4 de julio de 1776.

La Constitución norteamericana de 1787 es una constitución democrática, fun- dada sobre el poder constituyente, dirigida a instituir un gobierno limitado y con contrapesos. La exposición de la Constitución norteamericana se encuentra en las páginas del Federalist, escritas y publicadas en 1788 con la finalidad de sostener la causa de la Constitución federal, por obra de Alexander Hamilton (1755-1804) y James Madison (1751-1836).

Los norteamericanos introdujeron el régimen republicano que tiene una opción democrática, porque se expresa a través de una Constitución que se funda en el poder constituyente del pueblo soberano. Se preveía un equilibrio entre los poderes, de forma que se obtuviera un gobierno limitado. Se admitía por Hamilton el poder de los jueces a declarar nulos los actos del legislativo contrarios a la Constitución, que en seguida se desarrolló en el control difuso de constitucionalidad.27

“Una Constitución es algo que precede al gobierno y el gobierno es únicamente una creación de la Constitución. La Constitución de un país no es un acto de su gobierno, sino del pueblo que constituye un gobierno”, decía Thomas Paine en The Rights of Man. 

Los textos constitucionales de las colonias tras la independencia decían: “Orde- namos, declaramos y establecemos la siguiente Declaración de Derechos y Frame of Government [división de poderes], a fin de que sea la Constitución de esta ‘Com- monwealth’ [Constitución de Pensylvania] y la Constitución Federal: […] Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos […] ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”.

Surgió así la imagen de la supremacía de la Constitución querida por el pueblo soberano, que ordena y limita los poderes.

Siéyés (1748-1836) sostiene que la Constitución limita los poderes constituidos pero no puede limitar el poder constituyente. Decía en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?: “Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización, sin darle las formas y las leyes adecuadas para hacerle cumplir las funciones a las que se le quiere destinar. Es lo que se denomina la Constitución de este cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella. Lo es también que todo gobierno constituido debe tener una Constitución”.

Por tanto, según Siéyés el poder constituyente reside siempre en el pueblo, en tanto que los otros poderes, como poderes constituidos, derivan su existencia y com- petencia del poder constituyente.

La primera Carta constitucional aparecida en Europa fue la promulgada en Francia el 3 de septiembre de 1791.

La Constitución de la revolución francesa fue la Constitución del pueblo sobe- rano. Se concebía el poder legislativo como poder constituido, autorizado y limitado por la Constitución. Sin embargo, en esta Constitución el poder legislativo está colo- cado en tal forma que el ejecutivo le está subordinado completamente. Además, el Parlamento se compone de una sola cámara, y todo elemento que pudiera entorpecer la legislación es rechazado. Queda prohibido a los miembros de la Asamblea General la entrada al Ministerio. El poder constituyente no se atribuye a la asamblea popular, sino exclusivamente al Parlamento.

Según Jellinek:28  El influjo de la Constitución francesa de 1791 fue muy pro-

fundo. Ha servido de prototipo a todas las Constituciones que descansan sobre un principio democrático. Así, las Cortes españolas de 1812 y la Constitución de esta fecha, la portuguesa de 1822 y la noruega, aún en vigor, de 1814, fueron creadas tomando aquélla por modelo, y la misma Constitución belga de 1831 está muy influi- da en muchos puntos, por la misma”.

El artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de- cía: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada y la división de poderes determinada, no tiene Constitución”.

Este concepto francés es el de la Constitución referida al poder estatal. 

  

El movimiento liberal se inicia con la revolución inglesa del siglo XVII. Como lo dice Enrique Álvarez Conde,29 en este proceso revolucionario “asistimos a la primera Constitución escrita en sentido moderno, el Instrument of Government de 1653 (sin olvidar la regeriagsform sueca de 1634), siendo comúnmente aceptada la exis- tencia de un derecho superior al derecho positivo. Así, por un lado, la Carta Magna vino a cumplir la función de una ley natural, función que posteriormente se atribuirá al cmmon law en la interpretación que del mismo hizo el juez Coke, con una idea de limitación permanente del poder de la Corona”.

Se empieza con este movimiento a gestar la idea de que la Constitución tiene por finalidad asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político a través de principios como el respeto de los derechos individuales y la consagración de la divi- sión de poderes.

La idea de la Constitución estatal se encuentra por primera vez en la obra de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), especialmente en la obra La Constitu- ción de Alemania. Hegel decía que Alemania tenía una Constitución jurídica, esta- blecida contractualmente y como tal exigible por las partes ante los tribunales, pero no tenía una Constitución estatal en la que se expresase la existencia de un Estado, de un principio político común dotado de autoridad propia. La Constitución estatal es norma de derecho público que debe prevalecer sobre la Constitución estamental y feudal. La Constitución estatal se afirma sobre la soberanía del Estado y la existencia de un orden fundamental de convivencia civil basado un sólido vínculo entre las fuerzas sociales.

Expresa Fioravanti:30

Las constituciones del siglo XIX no querían ser democráticas y populares, pero tampoco monárquicas como el modelo constitucional prusiano: querían ser simplemente constituciones estatales.

Fue así inevitable, en la cultura constitucional del siglo XIX, que coincidiera la soberanía del Estado con la soberanía del ordenamiento jurídico dado por ese mismo

Estado, que con sus reglas anulaba la soberanía política del monarca o del pueblo,

transformándola en poderes jurídicamente regulados, insertos en ese mismo ordenamiento. En pocas palabras, esto es el Estado de derecho, que precisamente en los últimos años del siglo asume su forma teórica definitiva, recibida en varios países euro- peos gracias a la obra de Georg Jellinek (1851-1911), ciertamente el mayor jurista alemán en el cambio de siglo.

Jellinek dice que la mejor garantía posible para los derechos de los individuos está dada por el Estado de derecho, por el principio del Estado soberano. En el siste- ma del Estado de derecho los derechos están confiados a la ley del Estado soberano. Expresa que: “La Constitución del Estado comprende los principios jurídicos que  determinan cuáles son los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y su esfera de acción y, en fin, la posición fundamental del particular respecto del poder del Estado”.32

La relación entre Estado y Constitución es tan sólida que no puede existir Estado sin Constitución, pero tampoco Constitución sin Estado. La Constitución existe para organizar y limitar un Estado.

La Constitución alemana de Weimar de 1919 representa el comienzo de las constituciones democráticas del siglo XX. Parte de la base del poder constituyente ejercido por el pueblo alemán. Además, contiene los principios de la inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad. Asimismo contiene la separación y el equilibrio entre los poderes, la tutela jurisdiccional de los derechos, el método parlamentario para la asunción de las decisiones políticas.

Para Carl Schmitt (1888-1985) en su Doctrina de la Constitución, publicada en

1928,33 una Constitución es democrática cuando es capaz de representar y hacer vivir, en el plano institucional y político, al sujeto constituyente que le ha dado vida, es decir, al pueblo soberano.

Para Hans Kelsen34 la Constitución democrática es la Constitución que tiende a

afirmar el principio del necesario fundamento normativo de todo poder. La Constitución democrática tiende a excluir poderes autocráticos y es esencialmente una Constitución republicana.

Las Constituciones del siglo XX son democráticas, no tienen dueño, y son pluralistas. Además, es necesario poner un límite a la ley que es la Constitución entendida como “principio en el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas”.35 Así aparece la institución del control constitucional confiado a los tribunales constitucionales que tienen el poder de declarar inválidas las leyes contrarias a la Constitución. Al respecto dice Kelsen: “Si la esencia de la democracia reside no ya en la omnipotencia de la mayoría, sino en el constante compromiso entre los grupos que la mayoría y la minoría representan en el parlamento, y así en la paz social, la justicia constitucional parece instrumento idóneo para realizar esta idea”.36

Las Constituciones después de la primera guerra mundial se fundamentan en la soberanía popular y no en la soberanía monárquico-constitucional o parlamentaria.

Tomado de: Marco Gerardo Monroy Cabra, Concepto de constitución, en: ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 Investigaciones jurídicas UNAM